L’art. 7 della Legge Gelli-Bianco (L. n. 24/2017) stabilisce che “La struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell’adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell’opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose”. Il secondo comma del medesimo articolo prevede, inoltre, che “La disposizione di cui al comma 1 si applica anche […] in regime di convenzione con il Servizio sanitario nazionale nonché attraverso la telemedicina”. In tal modo, le regole relative alla responsabilità proprie del sistema sanitario tradizionale si applicano anche a tutti gli atti svolti in modalità di telemedicina.
Le Linee Guida chiariscono in proposito che “agire in telemedicina per i sanitari significa assumersi piena responsabilità professionale, esattamente come per ogni atto sanitario condotto nell’esercizio della propria professione tenendo conto della corretta gestione delle limitazioni dovute alla distanza fisica, nonché il rispetto delle norme sul trattamento dei dati”, precisando che “alle attività sanitarie in telemedicina si applicano tutte le norme legislative e deontologiche proprie delle professioni sanitarie, nonché i documenti d’indirizzo di bioetica”.
L’impiego della tecnologia nel settore medico si pone dunque come un fattore di per sé neutrale rispetto al tema della responsabilità e alla qualificazione della natura della prestazione, che resta una obbligazione di mezzi e non di risultato. Si tratta, infatti, di un’obbligazione che non impegna il medico a garantire il risultato della guarigione o il miglioramento delle condizioni di salute del paziente (nonostante le aspettative derivanti dall’uso di strumentazione altamente tecnologica), ma solo a tenere una condotta adeguata al raggiungimento tali obiettivi, in quanto conforme al parametro della diligenza professionale richiesto (i) dalla natura della obbligazione (come previsto dal secondo comma dell’art. 1176 del Codice civile), (ii) dalle linee guida e (iii) dalle buone pratiche clinico-assistenziali.
Il Decreto del Ministero della Salute n. 77 del 23 maggio 2022 stabilisce, inoltre, che i medici e gli altri operatori sanitari sono responsabil nel determinare l’idoneità dell’assistito alla fruizione di prestazioni di telemedicina, in quanto a tali soggetti spetta il compito di individuare gli strumenti più idonei per il singolo paziente, in un’ottica di proporzionalità, appropriatezza, efficacia e sicurezza, nel rispetto dei diritti della persona.
In primo luogo, dunque, la responsabilità sanitaria può configurarsi qualora l’operatore sanitario abbia erroneamente fatto affidamento sulla prestazione in telemedicina laddove sarebbe stato invece preferibile, o addirittura imprescindibile, il trattamento tradizionale e, in conseguenza di tale scelta, il paziente abbia subìto un pregiudizio che una prestazione erogata in presenza avrebbe consentito di evitare.
Al medico spetta sempre la valutazione della idoneità della prestazione erogata con i mezzi della telemedicina rispetto al raggiungimento degli obiettivi prefissati e, in caso di insufficienza del risultato per qualunque motivo (tecnico o legato alle condizioni riscontrate del paziente o altro), incombe sul medico l’obbligo della riprogrammazione della prestazione in presenza. In concreto, il sanitario è chiamato a valutare se il trattamento da erogare telematicamente è efficace tanto quanto quello tradizionale, tenendo conto sia della strumentazione a sua disposizione, che delle sue cognizioni tecniche. In caso di dubbio fra le due alternative, il medico deve prediligere la visita in presenza, e quest’ultima deve essere comunque effettuata qualora si tratti di esaminare il malato al fine di formulare la prima diagnosi.
In definitiva, poiché il medico è tenuto a valutare in quali situazioni e in che misura la telemedicina possa essere impiegata in favore del paziente, lo stesso può essere ritenuto responsabile con riferimento non alle modalità di erogazione della prestazione sanitaria, ma alla scelta stessa di ricorrere alla telemedicina. In questo senso, il sanitario potrebbe incorrere in responsabilità qualora:
Sempre in via preliminare, il medico (o altro operatore sanitario) ha il dovere di verificare che il paziente sia effettivamente in grado di utilizzare gli strumenti informatici con i quali operare (responsabilità in eligendo) e il dovere di verificare continuamente tali sue capacità (responsabilità in vigilando), dovendosi valutare anche l’assetto socio-familiare e logistico.
La prestazione sanitaria in telemedicina deve rispettare gli stessi requisiti previsti per la “medicina tradizionale” in materia di consenso informato, in conformità ai requisiti introdotti dalla Legge Gelli. Ciò implica che il sanitario deve specificare nel modulo di consenso informato, oltre alle informazioni indicate nell’ambito delle attività svolte in presenza, anche quelle più specificamente connesse all’erogazione della prestazione sanitaria da remoto. La mancanza di tali ulteriori informazioni potrebbe dunque comportare una responsabilità per violazione della disciplina in materia di consenso informato ed esporre il professionista al risarcimento dei danni.
Ai fini della gestione del rischio clinico e della responsabilità sanitaria, il professionista medico deve altresì applicare adeguati protocolli medici e adottare idonee soluzioni tecniche e organizzative necessarie all’efficace e prudente esercizio dell’attività medica a distanza. Il sanitario potrebbe essere quindi responsabile in ordine alle modalità attraverso la quale la prestazione in telemedicina è stata erogata – così come previste dalle Linee Guida – come, ad esempio, nei casi in cui:
Infine, il medico è responsabile anche in ordine alla scelta di idonei partner tecnici, in quanto, in caso di malfunzionamenti dei mezzi informatici, o telediagnostici, che incidessero sulla corretta prestazione sanitaria, la relativa responsabilità nei confronti del paziente grava sul medico.
In proposito, le Linee Guida prevedono che “il Centro Servizi non interviene a livello di responsabilità clinica, risponde al Centro Erogatore per quanto riguarda lo svolgimento efficace di tutti i suoi compiti, in particolare per gli aspetti di integrità e sicurezza delle informazioni sanitarie trasmesse durante le attività di Telemedicina”. Di conseguenza, nella telemedicina la responsabilità professionale rimane in capo alla struttura sanitaria e non si trasferisce al Centro servizi (il cui ruolo può essere anche ricoperto dalla stessa struttura sanitaria).
Come chiarito dalla Corte di cassazione, il Centro servizi potrebbe rispondere qualora il servizio fornito, benché non qualificato come atto sanitario, risulti pur sempre una prestazione sanitaria ai sensi delle normative vigenti. Ai fini della responsabilità, dunque, è dirimente per la Struttura Sanitaria e il Centro Servizi assicurarsi che il servizio da quest’ultimo erogato non abbia le caratteristiche dell’atto medico.
Peraltro, se è vero che la responsabilità professionale non si trasferisce al Centro Servizi, è altrettanto vero che il Centro Servizi risponde (nei confronti della struttura sanitaria e del paziente) dei danni derivanti da un difetto della tecnologia e/o, più in generale, da un malfunzionamento del servizio (si pensi al caso in cui il software utilizzato dal paziente elabori la pressione o la glicemia in modo errato, ovvero ritardi la trasmissione dei dati al punto tale da far scaturire un ritardo diagnostico o di trattamento). In questo caso, qualora il danno sia imputabile al prodotto e/o servizio fornito dal Centro Servizi, il paziente potrà chiedere il risarcimento dei danni:
Da ultimo, la telemedicina implica l’interazione dei diversi professionisti sanitari con l’assistito e quindi solleva complesse problematiche nel riparto di responsabilità tra i vari soggetti coinvolti, che richiedono l’individuazione e la delimitazione dei singoli ambiti di competenza e di responsabilità, sulla base dei noti principi dell’affidamento o della cooperazione colposa, qualora ciascuno dei soggetti, sia pure con modalità e tempistiche diverse, abbia contribuito causalmente alla produzione dell’evento dannoso.
In sostanza, accanto ai princìpi generali che regolano la materia della responsabilità sanitaria, e che sono applicabili anche al contesto della telemedicina, in questo specifico settore possono delinearsi profili peculiari di malpractice, per i quali alcuni autori hanno coniato il termine di “telenegligence”.
Le Linee Guida riconducono la responsabilità della erogazione della prestazione in capo al professionista sanitario che la fornisce ed attribuiscono il compito di valutare il livello di raggiungimento degli obiettivi prefissati alla equipe delle cure domiciliari che ha in carico il paziente o al singolo professionista, a seconda dei casi. Eventuali aspetti tecnici che possono inficiare l’erogazione della prestazione, quali ad esempio il malfunzionamento dell’attrezzatura di telemedicina, sono invece in capo al Centro Servizi per la telemedicina.
Attesa la multidisciplinarietà degli operatori che partecipano alla prestazione dei servizi di telemedicina, quest’ultima è equiparabile all’attività sanitaria svolta in equipe. Qualora ricorra una ipotesi di cooperazione multidisciplinare, comprensiva di tutte le prestazioni strumentali alla cura del paziente, rese anche tramite dispositivi ad elevato contenuto tecnologico, sia in ambito diagnostico che terapeutico, ogni sanitario, oltre che al rispetto dei canoni di diligenza e prudenza connessi alle specifiche mansioni svolte, è tenuto all’osservanza degli obblighi derivanti dalla convergenza di tutte le attività verso il fine comune ed unico.
In altri termini, al fine di escludere la propria responsabilità, il singolo operatore che non abbia osservato una regola precauzionale su cui si innesti l’altrui condotta colposa non può invocare il cd. “principio di affidamento”, in quanto la sua responsabilità persiste in base al principio di equivalenza delle cause, salva l’affermazione dell’efficacia esclusiva della causa sopravvenuta, che presenti il carattere di eccezionalità ed imprevedibilità.
Gli stessi principi valgono anche nell’ipotesi in cui la cooperazione terapeutica avvenga in forma diacronica, cioè attraverso atti medici successivi, affidati a sanitari dotati, o meno, di identica specializzazione, poiché il percorso diagnostico o terapeutico resta comunque unico, pur sviluppandosi attraverso una serie di attività tecnico-scientifiche di competenza di sanitari diversi, funzionalmente o temporalmente successive, ma che mirano ad unico obiettivo.
La giurisprudenza, sia civile che penale, ha ripetutamente chiarito che non incide neppure il fatto che l’affidamento sia riposto in un collega più anziano e/o più titolato, tutte le volte in cui il medico sia o comunque debba essere in possesso delle cognizioni tecniche per cogliere e segnalare l’erroneità delle indicazioni da tale collega provenienti.
L’obbligo di diligenza che grava su ciascun componente dell’equipe medica concerne non solo le specifiche mansioni a lui affidate, ma anche il controllo sull’operato e sugli errori altrui che siano evidenti e non settoriali.
Anche in telemedicina la struttura sanitaria risponde ai sensi degli artt. 1218 e 1228 c.c. per i danni subiti dal paziente in conseguenza delle condotte colpose o dolose del sanitario di cui essa si avvale.
